먼저 맞았는데 쌍방폭행으로 입건됐다면 — 정당방위의 기준

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법률 해설고소를 당했습니다, 그날 해야 할 세 가지와 네 개의 문고소를 당한 날 해야 할 일을 설명합니다 · 유튜브

먼저 맞았는데 왜 저도 조사를 받습니까

형법은 정당방위를 한 문장으로 적어 두었습니다. 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는, 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것입니다.

짧은 문장이지만 요건이 넷입니다. 침해가 지금 있어야 하고, 그 침해가 부당해야 하고, 막으려는 뜻으로 한 행위여야 하고, 그 대응에 상당한 이유가 있어야 합니다. 넷 가운데 하나라도 빠지면 정당방위가 아닙니다.

저희가 서류를 받으면 가장 먼저 보는 것은 마지막 요건입니다. 먼저 맞았다는 사실은 부당한 침해까지만 말해 줍니다. 그 뒤에 내가 한 행동이 막는 정도였는지, 되갚는 정도였는지는 별개의 물음이고, 조사관은 그 뒤쪽을 봅니다. 먼저 맞았다는 사실만으로는 부족한 이유가 여기에 있습니다.

상대가 멈춘 뒤에 때린 것도 방어입니까

첫 갈림길은 침해가 지금 있느냐, 곧 현재성입니다. 상대가 때리기를 멈춘 뒤에 반격했다면 그 시점에는 막을 침해가 없으므로 방어가 아니라 새로운 공격이 됩니다. 다만 대법원은 이것을 장면 하나로 자르지 않고 흐름 전체로 봅니다.

침해가 형식적으로 끝났느냐가 아니라 침해 상황이 종료되었느냐를 보고, 잠시 멈췄더라도 곧바로 다시 올 객관적인 사정이 있으면 아직 끝나지 않은 것으로 봅니다. 그리고 방어에는 순수하게 막는 것만이 아니라 적극적으로 반격하는 형태도 포함된다고 했습니다. 이 판결에서 대법원은 원심이 「가해행위가 이미 끝났으니 그 뒤의 행위는 공격」이라고 단정한 것을 문제 삼아 다시 심리하라고 돌려보냈습니다.

저희가 보는 지점은 시간의 순서입니다. 상대가 언제 손을 뗐고 내가 언제 손을 댔는지, 그 사이에 상대가 다시 덤빌 기색이 있었는지가 조서에 어떻게 적히느냐로 이 요건이 갈립니다. 영상이 있으면 초 단위로 보이고, 없으면 진술이 그 자리를 채웁니다. 조사에 들어가기 전에 그날의 순서를 먼저 세우라고 말씀드리는 이유입니다.

서로 싸운 것인데 정당방위가 됩니까

여기서 가장 많은 분이 걸립니다. 대법원은 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항해 가해한 경우에는, 그 행위가 방어인 동시에 공격이므로 정당방위도 과잉방위도 아니라고 봅니다.

이 법리가 뜻하는 것은 「누가 먼저 손을 댔나」보다 「어떤 상황이었나」가 먼저라는 것입니다. 말다툼이 길어지다가 서로 멱살을 잡는 지경까지 갔다면, 그 뒤에 누가 먼저 주먹을 냈든 법원은 그것을 싸움으로 봅니다. 먼저 맞은 쪽도 싸움의 한쪽이 되는 것입니다.

저희가 보는 지점은 싸움이 시작되기 전의 장면입니다. 내가 그 자리에 남아 맞받아친 것인지, 피하려 했는데 상대가 쫓아온 것인지, 상대가 갑자기 덤벼 나는 손을 들 겨를도 없었는지에 따라 같은 주먹이 싸움이 되기도 하고 방어가 되기도 합니다. 사건 직전의 문자나 통화, 주변 사람이 들은 말이 그 장면을 보여 줍니다.

뿌리치기만 했습니다, 그것도 폭행입니까

붙잡힌 팔을 뿌리치거나 밀쳐 내는 것처럼 소극적으로 벗어나려는 행동은 정당방위와는 다른 조문으로 다투어지는 경우가 있습니다. 형법 제20조 정당행위입니다.

대법원이 이 조문으로 무죄를 유지한 사례가 있습니다. 택시 운전사가 승객을 끌어내리려는 사람에게 멱살을 잡혀 세게 흔들리자 그 손을 뿌리치고 차를 출발시킨 사건입니다.

대법원은 이 행위를 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보았습니다. 상대를 공격하려 한 것이 아니라 붙잡힌 상태에서 벗어나려 한 것뿐이라는 판단입니다. 반대로 뿌리치는 힘이 지나쳐 상대가 계단에서 넘어져 다친 사건에서는, 그 전에 상당 시간 다툼을 벌이며 상대를 폭행한 사정까지 함께 보아 싸움 과정의 공격으로 판단했습니다(앞의 2020도15812 판결).

저희가 보는 지점은 그 행동이 무엇이었는지입니다. 뿌리친 것인지 밀친 것인지 때린 것인지, 그리고 그 전에 무슨 일이 있었는지에 따라 정당방위로 갈지 정당행위로 갈지가 정해집니다. 어느 쪽으로 구성할지는 조문을 고르는 문제가 아니라 사실을 먼저 정리해야 나오는 답입니다.

정도를 넘었다면 어떻게 됩니까

막는 데서 그치지 않고 되갚는 정도까지 나아갔다면 상당한 이유가 인정되기 어렵습니다. 그때 남는 길이 제21조 제2항입니다. 방위행위가 정도를 초과한 경우 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다는 규정입니다. 벌하지 않는다는 뜻이 아니라, 유죄이되 형을 줄이거나 면제하는 길입니다.

그런데 같은 조 제3항은 덜 알려져 있지만 뜻이 큽니다. 정도를 넘은 방위였더라도 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황했기 때문이었다면 벌하지 않는다는 규정입니다. 밤길에서, 갑작스러운 상황에서 벌어진 일이라면 이 조항을 짚어야 합니다.

다만 한도는 있습니다. 대법원은 상대의 폭행에 격분해 흉기로 상대를 찔러 숨지게 한 사건에서, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어 사회통념상 용인될 수 없다며 정당방위도 과잉방위도 아니라고 판단했습니다(대법원 2001도1089). 흥분 상태였다는 것만으로 모든 결과가 덮이지는 않습니다.

저희가 보는 지점은 그날의 상태입니다. 조사에서 「왜 그렇게까지 했느냐」는 질문을 받았을 때, 무서웠고 당황했다는 것을 사실대로 설명하는 것이 이 조항에 닿습니다. 반대로 「화가 나서 그랬다」는 말은 같은 상황을 싸움 쪽으로 밀어 냅니다. 거짓을 말하라는 것이 아니라, 실제로 무서웠던 사람이 그 감정을 빠뜨리고 진술하는 일이 너무 많다는 뜻입니다.

무엇이 결론을 가릅니까

조문보다 그날의 사실입니다. 누가 먼저 시작했고 그 전에 무슨 말이 오갔는지, 그 자리를 벗어날 수 있었는지, 도구를 썼는지, 서로 어느 정도 다쳤는지, 그리고 언제 멈췄는지입니다. 이 다섯이 정당방위의 요건 넷을 채우는 재료입니다.

그래서 조문을 아는 것보다 자료를 확보하는 일이 앞섭니다. 가게와 주차장의 폐쇄회로 영상은 길어야 몇 주면 지워지고, 목격자는 시간이 지나면 연락이 끊깁니다. 내가 다친 곳도 그날 바로 진료를 받아 남겨야 상당한 이유를 다툴 때 양쪽의 피해를 견줄 수 있습니다.

도구가 있었다면 사건의 성격이 통째로 바뀝니다. 손에 든 것이 유리잔이든 의자든 위험한 물건으로 평가되면 죄명이 특수폭행이나 특수상해로 올라가고, 정당방위를 다투기 전에 그 물건을 왜 들었는지부터 설명해야 합니다.

합의하면 끝납니까

죄명에 따라 다릅니다. 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없으므로(형법 제260조 제3항) 합의가 곧 결론이 됩니다. 그런데 상해죄에는 그런 규정이 없습니다. 상대가 진단서를 냈다면 합의를 해도 사건이 저절로 끝나지 않고, 합의는 처분과 형을 정하는 사정이 됩니다.

저희가 보는 지점은 서류의 죄명입니다. 쌍방폭행이라고 하셔서 오셨는데 상대가 진단서를 내 상해로 적혀 있는 경우가 적지 않습니다. 그러면 합의의 무게가 달라지고, 정당방위 주장을 어디까지 밀지도 달라집니다. 폭행·상해·특수상해가 어떻게 갈리는지는 이 블로그의 「폭행인 줄 알았는데 특수상해였습니다」 글에서 따로 정리해 두었습니다.

저희는 이렇게 봅니다

정당방위는 조문에는 넓게 적혀 있지만 실무에서는 좁게 인정됩니다. 「정당방위입니다」라고 주장하는 것보다 그날 무슨 일이 있었는지를 순서대로 세우는 일이 먼저입니다. 그 순서가 서면 어느 조문으로 다툴지는 저절로 정해집니다.

제가 상담에서 보는 순서는 서류의 죄명 → 사건 직전의 장면(싸움이었는지 기습이었는지) → 상대가 멈춘 시점과 내가 손을 댄 시점 → 내 행동의 성격(뿌리침·밀침·타격) → 도구와 양쪽의 상처 → 그때의 시각과 상태입니다. 조사 날짜를 잡기 전에 영상과 목격자부터 확보하시고, 내 상처를 진료로 남기시고, 무서웠다면 그 감정을 진술에서 빠뜨리지 마십시오.

영상으로도 정리했습니다: 고소를 당했습니다, 그날 해야 할 세 가지와 네 개의 문

이 글은 조문과 판례가 정한 기준을 정리한 것으로 일반적인 법률 정보입니다. 같은 상황이라도 사건 직전의 경위, 양쪽의 상처, 영상과 진술에 따라 판단이 달라지므로, 구체적인 사안은 받으신 서류와 자료를 가지고 상담을 통해 확인하시기 바랍니다.

「불송치 통지를 받았는데 다툴 수 있습니까」, 「고소했는데 수사가 멈췄다면」 같은 물음은 이 블로그의 형사 글에서 이어서 다루고 있습니다. 경찰 조사에 처음 출석할 때 무엇을 준비할지도 다른 글에서 정리해 두었습니다.

이 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 같은 쟁점이라도 사실관계와 증거에 따라 결론이 달라지므로, 구체적인 사안은 상담을 통해 확인하시기 바랍니다.

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